Категорія: Аналітика

Вступ. З 19 лютого 2014 року частина території України перебуває під тимчасовою окупацією Російської Федерації (далі – РФ). З 24 лютого 2022 року в результаті повномасштабного вторгнення під окупацією опинилися більш як 20 відсотків усієї території України. Міжнародна спільнота засудила такі дії агресора в низці офіційних політичних заяв на рівні Парламентської асамблеї Ради Європи (далі – ПАРЄ) (Резолюції від 21 квітня 2016 року № 2122, від 12 жовтня 2016 року № 2132, від 12 жовтня 2016 року № 2133) та Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй (Резолюції від 27 березня 2014 року № 68/262, A/RES/71/205 (2016), A/RES/72/190 (2017), A/RES/73/263 (2018), A/RES/74/168 (2019), A/RES/75/192 (2020), A/RES/73/194 (2018), A/RES/74/17 (2019), A/RES/75/29 (2020), а також у Резолюції “Агресія проти України” A/RES/ES-11/1 від 2 березня 2022 року, якою визнається, що Росія вчинила збройну агресію проти України, порушивши базові принципи ООН).

Між тим, внаслідок збройної агресії РФ свої домівки були вимушені покинути понад 10 млн. українців. Мільйони продовжують жити на окупованих територіях, позбавлені доступу до товарів першої необхідності, медичних послуг та критично важливої соціальної інфраструктури. При цьому, понад 2,5 млн.  жителів тимчасово окупованих територій мають право на пенсії та інші соціальні виплати, які є для них основним джерелом існування.

Довідково: Соціальні виплати – це такі виплати, які держава нараховує для забезпечення права на соціальний захист у випадку настання соціальних ризиків, таких як старість, непрацездатність, втрата годувальника або, наприклад, як у випадку з внутрішньо переміщеними особами –  вимушена зміна місця проживання у результаті або з метою уникнення негативних наслідків збройного конфлікту. 

Внаслідок агресії РФ жителі тимчасово окупованих територій зустрічаються з такими типовими проблемами при отриманні соціальних виплат (довічних державних стипендій, усіх видів соціальної допомоги та пенсій):

• призупинення або припинення відповідних виплат;
• неможливість отримати нараховані виплати через припинення діяльності українських банків та окупованих територіях;
• недоступність електронних довірчих послуг через блокування інтернет-з’єднання з боку РФ;
• примушування до отримання паспорта громадянина (громадянки) РФ та переходу на пенсійне забезпечення від окупаційної влади.

Метою цієї аналітичної записки є аналіз національного та міжнародного правового регулювання здійснення соціальних виплат на окупованих територіях і пошук шляхів для його вдосконалення.

Поняття тимчасово окупованих територій за національним та міжнародним правом. Види контролю. Відповідно до статті 42 Гаазької конвенції “територія визнається окупованою, якщо вона фактично перебуває під владою армії противника”. Закон України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території” від 15 квітня 2014 року визначає тимчасово окуповані території як частини території України, в межах яких збройні формування РФ та окупаційна адміністрація РФ встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації РФ. З цього визначення випливає, що фактичний контроль може бути встановлений там, де є водночас збройні формування РФ та окупаційна адміністрація. Якщо ж відповідна територія контролюється військами РФ без створення окупаційної адміністрації, то, в залежності від конкретних обставин, мова може йти лише про загальний контроль. 

На жаль, Закон не конкретизує, які іще матеріальні критерії повинні братись до уваги при встановленні того, що має місце “фактичний” або “загальний” контроль.  Однак відповіді на ці питання можна знайти в практиці міжнародних судових органів, звідки, власне, згадані види контролю і були запозичені національним законодавцем.

Розрізняють дві концепції покладення на державу відповідальності за дії чи бездіяльність приватних осіб – концепції ефективного та загального контролю.

Концепція ефективного контролю була розроблена Міжнародним Судом ООН у справі “Нікарагуа проти США”, в рішенні якого зазначено, що держава може нести міжнародно-правову відповідальність за діяння приватних осіб на території іншої держави у випадку, якщо вона керувала або надавала різного роду допомогу (через озброєння, підготовку та фінансування) цим особам у конкретних операціях, а також керувала їхніми діями. На відміну від цієї концепції концепція загального контролю, яка була розроблена Міжнародним трибуналом для колишньої Югославії у справі “Прокурор проти Душко Тадича”, передбачає, що для покладення на державу відповідальності за діяння організованих груп необхідна наявність загального контролю цієї держави над діяльністю організацій, а саме: надання їм допомоги, фінансування та тренування загалом, а не у певних конкретних ситуаціях (як у випадку з тестом на ефективний контроль). Відповідно, основною відмінністю цих концепцій є те, що вони застосовуються до різних суб’єктів міжнародних правопорушень: концепція ефективного контролю може бути використана для кваліфікації дій приватних осіб, які діяли за вказівками та під керівництвом іноземної держави у конкретних операціях, а концепція загального контролю застосовується для покладення відповідальності на державу-агресора за всі дії організованих ієрархічних груп, якими вона керує.

Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у своїй діяльності також використовує поняття ефективного контролю при визначенні того, юрисдикція якої саме держави повинна поширюватись на ті чи інші порушення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р., але тлумачить відповідне поняття інакше – у світлі завдань і цілей Конвенції.

Свою концепцію ефективного контролю ЄСПЛ сформував при розгляді справ, які стосувались порушення Конвенції на Північному Кіпрі (Cyprus v. Turkey № 25781/94, 10 May 2001), в Придністров’ї (Catan and Others v. the Republic of Moldova and Russia [GC], No. 43370/04, 8252/05 and 18454/06, ECHR, 19 October 2012) та в Нагірному Карабасі (Chiragov and Others v. Armenia [GC], № 13216/05, ECHR, 16 June 2015). Згідно з позицією, яку ЄСПЛ сформував у справі Лоізіду проти Туреччини,  зобов’язання забезпечити на підконтрольній території конвенційні права та свободи випливає з самого факту контролю, незалежно від того, чи здійснюється він безпосередньо через збройні сили такої держави, чи через підпорядковану їй адміністрацію (Loizidou v. Turkey (preliminary objections), № 15318/89, ECHR, March 1995). Перший вид ефективного контролю називається прямим, а другий, відповідно, непрямим. 

У справах про відшкодування шкоди, завданої на окупованих територіях, Верховний Суд, услід за ЄСПЛ, застосовує поняття “ефективного контролю”. Так, в своїй постанові від 12 травня 2022 року у справі № 635/6172/17 Велика Палата Верховного Суду обґрунтовувала неможливість покладення на Україну відповідальності за смерть матері позивача у зв’язку з тим, що село Бетманове у Ясинуватському районі Донецької області, де сталась трагедія, перебувало під “ефективним” контролем РФ (пар. 84). 

Закон України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території” (далі – Закон) характеризує окуповані території через поняття “правового статусу” і “правового режиму”. І хоча Закон не подає визначення відповідних понять, з його системного тлумачення випливає, що “правовий статус” є нормативним інваріантом – сукупністю правових властивостей тимчасово окупованих територій, що є стабільними та однаковими. Іншими словами, правовий статус тимчасово окупованої території є тим, що собою становить будь-яка тимчасово окупована територія, тоді як правовий режим – категорія динамічна, що передбачає особливий порядок забезпечення прав і свобод громадян України, які проживають на тимчасово окупованій території. Відповідно, якщо правовий статус тимчасово окупованих територій однаковий для всіх територій такого роду, то правові режими на них можуть відрізнятись.

Закон передбачає, що правовий режим тимчасово окупованої території може бути визначено, змінено чи скасовано законами України. Згідно з абзацом другим частини третьої статті 4 Закону, в умовах воєнного стану правовий режим тимчасово окупованої території визначається, змінюється і скасовується рішенням Ради національної безпеки і оборони України (далі – РНБО України), введеним у дію указом Президента України. Так само згідно з пунктом 3 частини першої статті 3 Закону в умовах воєнного стану регламентується і визнання певних територій тимчасово окупованими. Отже, в умовах воєнного стану РНБО України має виключну компетенцію на визначення, зміну і скасування правового режиму тимчасово окупованої території.

 У світлі цього видається непослідовним і таким, що суперечить Закону, абзац 2 пункту 10 Положення про інформаційну систему формування переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 травня 2022 р. № 562, згідно з яким територіальні громади набувають статусу таких, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) з дати затвердження Міністерством реінтеграції України (далі – Мінреінтеграції) зазначених пропозицій. У світлі того, що РНБО України з початку повномасштабного вторгнення окупаційних сил РФ не ухвалила жодного рішення про визнання тієї чи іншої території окупованою, саме на Мінреінтеграції покладається обов’язок компенсувати цю прогалину в правовому регулюванні.

Тим не менш, в силу презумпції законності підзаконних нормативно-правових актів органи державної влади та інші суб’єкти правовідносин повинні за замовчуванням застосовувати порядок, передбачений постановою Кабінету Міністрів України від 7 травня 2022 р. № 562, тобто керуватись рішеннями Мінреінтеграції України про надання територіальним громадам відповідного статусу.

Міжнародно-правові зобов’язання України та РФ у контексті здійснення соціальних виплат. Міжнародний пакт про економічні соціальні і культурні права 1966 року (далі – МПЕСКП), державами-учасницями якого є сторони збройного конфлікту в Україні, містить вказівку на те, що держави-учасниці Пакту «визнають право кожної людини на достатній життєвий рівень для себе та своєї сім’ї, у тому числі право на достатнє харчування”, а також “право на постійне покращення умов життя». Російська Федерація, як безпосередньо, так і за допомогою дій підконтрольних квазі-державних утворень, порушила свої зобов’язання за МПЕСКП, фактично перешкоджаючи місцевому населенню отримувати соціальні виплати з України через обмеження свободи пересування населення тимчасово окупованих територій та блокування на деяких із них можливості використання електронних довірчих послуг.

Згідно з Маастрихтськими принципами щодо екстратериторіальних зобов’язань держав РФ має зобов’язання дотримуватися, захищати та здійснювати економічні, соціальні та культурні права на тимчасово окупованих територіях, виходячи з наступних критеріїв:

• держава здійснює владні повноваження або фактичний контроль, незалежно від того, чи здійснюється такий контроль відповідно до міжнародного права;
• дії чи бездіяльність держави призводять до передбачуваних негативних наслідків для реалізації економічних, соціальних і культурних прав, на її території чи за її межами;
• держава, діючи одноосібно чи спільно з будь-ким, або ж через свої виконавчі, законодавчі чи судові органи, здатна надавати вирішальний вплив або вживати заходів для екстериторіального здійснення економічних, соціальних та культурних прав відповідно до міжнародного права.

І хоч головна відповідальність за погіршення соціальних та економічних прав місцевого населення лежить на РФ та фактичній владі на тимчасвово окупованих територіях, Україна також має зобов’язання в галузі прав людини, яких вона повинна дотримуватися, коли йдеться про людей, які перебувають під її юрисдикцією. Україна ратифікувала МПЕСКП, відповідно до якого держави-учасниці Пакту «визнають право кожного на достатній життєвий рівень для себе та своєї сім’ї, у тому числі право на достатнє харчування… та право на постійне покращення умов життя». Стаття 2.1 МПЕСКП зобов’язує Україну максимально використовувати наявні в її розпорядженні ресурси для поступового досягнення повної реалізації прав, передбачених Пактом.

При здійсненні соціальної політики, зокрема при запровадженні нових виплат, зміні обсягу чи умов виплати, необхідно враховувати міжнародні зобов’язання України щодо соціальних прав, що втілені, зокрема, в МПЕСКП та у Європейській соціальній хартії (переглянутій) (1996). Так, згідно з пунктом 13 Маастрихтських керівних принципів, що стосуються порушень економічних, соціальних і культурних прав, при визначенні того, чи певна дія або бездіяльність становить порушення певного соціального права, важливо відмежовувати “неспроможність держави виконувати свої договірні зобов’язання від небажання цього робити”.

Особливості здійснення соціальних виплат на тимчасово окупованих територіях. Частина 4 статті 5 Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території” передбачає, що Україна зобов’язується підтримувати і забезпечувати економічні, фінансові, політичні, соціальні, інформаційні, культурні та інші зв’язки з громадянами України, які проживають на тимчасово окупованій території. Водночас частина 6 статті 13 цього ж Закону чітко забороняє переказ коштів між тимчасово окупованою територією та іншою територією України. Означена норма ґрунтується на міркуваннях економічної та фінансової безпеки, і все ж, її абсолютний характер викликає деякі застереження з урахуванням екстериторіального обов’язку України дбати про своїх громадян, зокрема в аспекті забезпечення права на соціальний захист та мінімально необхідний життєвий рівень.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 492 від 26 квітня 2022 року, у разі звернення одержувачів пенсій до органів Пенсійного фонду України особисто, за допомогою засобів телекомунікаційного зв’язку чи в особистому електронному кабінеті на веб-порталі електронних послуг Пенсійного фонду України, а також особистого звернення або за допомогою засобів телекомунікаційного зв’язку одержувачів грошових допомог до органів соціального захисту населення щодо тимчасової зміни їх фактичного місця проживання виплата пенсій, грошових допомог здійснюється за бажанням осіб АТ “Укрпошта” у виплатному об’єкті чи з доставкою додому за місцем їх перебування або шляхом переказу коштів одержувачам без відкриття рахунка в банку. Виплата пенсій, грошових допомог за місяць, в якому надійшло звернення, здійснюється після надходження від АТ “Укрпошта” інформації про невиплату сум пенсій, грошової допомоги таким одержувачам за попереднім місцем проживання”.

Постанова № 602 від 17 травня 2022 року містить схожий механізм: кошти, які повернулися від АТ “Ощадбанк” Міністерству соціальної політики у зв’язку з неотриманням грошових переказів одержувачами, спрямовуються АТ КБ “ПриватБанк” разом з відповідними електронними реєстрами для зарахування їх на банківські рахунки одержувачів, відкриті в цьому банку. Якщо в одержувача немає відкритого рахунка в АТ КБ “ПриватБанк”, кошти виплачуються одержувачам після укладення ними договору про відкриття банківського рахунка з банком шляхом їх зарахування на такий рахунок. При цьому плата за оброблення електронних реєстрів та зарахування коштів на банківські рахунки одержувачів не справляється.

На практиці жителі тимчасово окупованих територій часто-густо переставали отримувати соціальні виплати, а для їх відновлення пропонувалось покинути місце проживання та отримати статус внутрішньо переміщеної особи. Однак і в цьому випадку їх могли чекати “неприємні сюрпризи” у вигляді припинення виплати на непередбачених законом підставах.

Так, Верховний Суд у своїй постанові від 04 вересня 2018 року у справі № 805/402/18 визнав протиправною дії Управління Пенсійного фонду України в частині призупинення виплат для внутрішньо переміщеної особи з підстав перевірки місця її фактичного проживання. Проведення таких перевірок було передбачено Порядком здійснення контролю за проведенням соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам за місцем їх фактичного проживання/перебування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 червня 2016 року № 365. Верховний Суд наголосив на тому, що підстави для припинення пенсійних виплат згідно зі статтею 49 Закону України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” повинні бути передбачені саме законом, а не законодавством (що, на відміну від закону, охоплює й інші нормативно-правові акти). Суд також дійшов висновку про порушення заборони дискримінації в діях ПФУ, адже очевидно, що ті громадяни, які отримували пенсійні виплати та не пройшли у встановленому Законом порядку процедури реєстрації як ВПО, не зазнавали подібних обмежень.

На жаль, дискримінаційні норми такого роду і досі діють в українському законодавстві. Так, згідно з абзацом 14 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 5 листопада 2014 р. № 637 “Про здійснення соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам” у разі надходження до Пенсійного фонду України або до його територіальних органів інформації від Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Національної поліції, Державної міграційної служби, Міністерства фінансів, інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, яка дає обґрунтовані підстави вважати, що особа повернулась до покинутого місця постійного проживання, або особою подано документи, що містять недостовірні відомості для призначення (відновлення, продовження виплати) пенсії, виплата пенсії продовжується після особистого звернення особи, проходження ідентифікації у порядку, визначеному в абзаці четвертому цього пункту, з урахуванням даних Єдиної інформаційної бази даних про внутрішньо переміщених осіб та за відсутності підстав, передбачених пунктами 2-5 частини першої статті 12 Закону України “Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб”. Якщо стосовно допомоги для проживання ВПО призупинення у випадку повернення в місця свого проживання на тимчасово окупованих територіях може вважатись логічним (особа, яка повернулася для проживання на відповідну територію, не може більше вважатись ВПО), то стосовно пенсійних виплат обґрунтованість такої норми викликає сумніви.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 07 жовтня 2009 року № 25-рп/2009 зауважив, що виходячи із правової, соціальної природи пенсій право громадянина на одержання призначеної йому пенсії не може пов’язуватися з такою умовою, як постійне проживання в Україні; держава відповідно до конституційних принципів зобов’язана гарантувати це право незалежно від того, де проживає особа, якій призначена пенсія, в Україні чи за її межами. В тому ж руслі розвивається практика Верховного Суду. У пункті 8 постанови від 03.05.2018 № 805/402/18 зазначалось: «Такий підхід [Конституційного Суду України] можна поширити не тільки на громадян, що виїхали на постійне місце проживання до інших держав, а й на внутрішньо переміщених осіб, які мають постійне місце проживання на непідконтрольній Уряду України території. У контексті справи, що розглядається, правовий зв’язок між державою і людиною, який передбачає взаємні права та обов’язки, підтверджується фактом набуття громадянства. Свобода пересування та вільний вибір місця проживання гарантується ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України». 

В цьому ж ключі обґрунтовує свою правову позицію ЄСПЛ. В рішенні у справі «Щокін проти України» (Заяви № 23759/03 та  № 37943/06) від 14 жовтня 2010 року Суд постановив, що стаття 1 Першого протоколу до Конвенції вимагає, щоб будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Друге речення першого пункту передбачає, що позбавлення власності можливе тільки «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення «законів». Більш того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції. Таким чином, питання, чи було дотримано справедливий баланс між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає лише тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (параграф 50).

У світлі викладеного є підстави стверджувати, що положення, передбачене абзацом 14 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 5 листопада 2014 р. № 637 “Про здійснення соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам” є дискримінаційним стосовно жителів тимчасово окупованих територій.

Водночас завдяки розширенню функціоналу Додатку “Дія” вдається пом’якшити негативні наслідки такого роду, адже соціальні послуги стають дедалі доступнішими. Зокрема постановою Кабінету Міністрів України № 733 від 28 червня 2022 року врегульовано питання порядку формування кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, що дає змогу пройти верифікацію особи дистанційно з використанням Додатку “Дія” та відновити відповідні соціальні виплати.

Висновки та рекомендації:

• Закон України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території” потребує конкретизації понять “фактичний контроль” та “загальний контроль”, а також пояснення, які критерії використовуються при встановленні першого і другого;

• відповідальність за порушення права на соціальні виплати громадян, які проживають на тимчасово окупованих територіях,  покладається на РФ, з огляду на здійснення нею ефективного контролю за більш як 20% території України. Це, однак, не звільняє від позитивних обов’язків Уряд, зокрема в частині створення все більш доступних сервісів електронних послуг, якими можуть користуватись жителі територій, що перебувають під тимчасовою окупацією;

• законодавство України, що регулює питання виплат для жителів тимчасово окупованих територій, потребує гармонізації, а також має бути скоректоване у світлі позицій Конституційного Суду України, Верховного Суду та Європейського суду з прав людини. Зокрема, необхідно скасувати положення, передбачене абзацом 14 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 5 листопада 2014 р. № 637 “Про здійснення соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам” як таке, що є дискримінацією в здійсненні жителями тимчасово окупованих територій права на соціальний захист та суперечить частині першій статті 49 Закону “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування”.

Вступ

Починаючи з лютого 2014 року, Україна перебуває в стані збройного конфлікту внаслідок військової агресії з боку Російської Федерації (далі – РФ), яка призвела до тимчасової окупації частини державної території в Донецькій та Луганській областях і Автономної Республіки Крим та міста Севастополь.

УРезолюції Парламентської асамблеї Ради Європи (далі – ПАРЄ) від 21 квітня 2016 року № 2122  дії РФ щодо частини територій Луганської та Донецької областей кваліфікуються як військова агресія, яка призводить до наступних порушень прав людини: катування, нелюдське поводження та приниження людської гідності, сексуальне насилля, незаконні арешти та відсутність доступу до справедливого суду. Інша Резолюція ПАРЄ стосовно «Політичних наслідків російської агресії в Україні» від 12 жовтня 2016 року № 2132  засуджує незаконну анексію півострова Крим та його подальшу інтеграцію з РФ, адже це порушує міжнародне право й Статут Ради Європи,  і «закликає російську владу скасувати незаконну анексію Криму та дозволити Україні відновити контроль над півостровом».

Наявність ефективного контролю над вищевказаними тимчасово окупованими територіями була також підтверджена Резолюцією ПАРЄ від 12 жовтня 2016 року № 2133. А саме, у Резолюції зазначається, що так звані «ДНР» та «ЛНР» знаходяться під ефективним контролем РФ та були створені всупереч українському законодавству та міжнародному праву. Згідно з цією Резолюцією спроба анексії Криму «порушує міжнародне право та принципи підтримані Радою Європи», а присутність РФ та наявність ефективного контролю в Криму «були офіційно визнані російською владою». 

Виходячи із зазначеної Резолюції ПАРЄ та статті 43-46 VI Гаазької конвенції 1907 року (норма міжнародного гуманітарного права), держава-окупант несе відповідальність за захист населення та зобов’язана поважати права і життя фізичних осіб, які знаходяться на тимчасово окупованій території (далі – ТОТ). У випадках порушень основоположних прав людини на ТОТ юридична відповідальність покладається на РФ, яка фактично здійснює контроль над зазначеними територіями. 

24 лютого 2022 року збройна агресія РФ попередніх років переросла в повномасштабне збройне вторгнення в Україну. 

УРезолюції Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй (далі – ООН) «Агресія проти України» від 2 березня 2022 року A/RES/ES-11/1 визнається, що Росія вчинила агресію проти України, порушивши базові норми ООН, і від РФ вимагається припинити  збройну агресію проти України, негайно, повністю та безумовно вивести всі свої збройні сили з території України в межах її міжнародно визнаних кордонів.

До того ж, проміжним рішенням Міжнародного суду ООН від 16 березня 2022 року на найвищому юридичному рівні констатовано факт вторгнення Росії на територію України. 

Згідно з Законом України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополь є тимчасово окупованими РФ з 20 лютого 2014 року. Окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, є окупованими РФ починаючи з 7 квітня 2014 року. Також тимчасово окупованою територією є інша сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, визнані в умовах воєнного стану тимчасово окупованими рішенням Ради національної безпеки і оборони України, введеним у дію указом Президента України. Також наразі частина населених пунктів України розташована в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебуває в оточенні (блокуванні). Перелік затверджується Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій.

Лише з 2014 по 2017 рік на ТОТ народилось близько 200 000 осіб і померли близько 270 000 осіб. При цьому ефективної процедури встановлення та реєстрації фактів народження та смерті на ТОТ у адміністративному порядку не було запроваджено.

Невизнання фактів народження, смерті на ТОТ та відсутність належної процедури реєстрації цих фактів, може призводити до наступних негативних наслідків:

• дискримінації громадян України, які проживають на ТОТ та доступ яких до адміністративних послуг є значно ускладненим, особливо в умовах  проведення воєнних (бойових) дій;
• утруднення процесу реінтеграції зазначених територій та їх мешканців;
• підвищення кількості осіб без громадянства;
• відсутність доступу до соціальних та освітніх послуг;
• порушення права на спадкування тощо.

Тому, метою цієї аналітичної записки є розгляд вже існуючого в Україні підходу щодо визнання фактів народження та смерті на ТОТ і пошук можливих шляхів його вдосконалення. Задля досягнення вказаної мети буде досліджено міжнародну практику стосовно цього питання, релевантний досвід інших країн та проаналізовано українське законодавство й національну судову практику.

Розділ 1. Міжнародний підхід до питань встановлення фактів народжень та смертей в умовах ефективного контролю території/частини території іншою державою

Незважаючи на військове вторгнення  РФ та тимчасову окупацію частини території, в України є зобов’язання перед мешканцями таких територій, які вимушені, зокрема, реєструвати факти, що мають юридичне значення, в окупаційних органах. За таких умов відсутність ефективної адміністративної процедури  реєстрації фактів народжень і смертей на ТОТ призводить до порушення як національного законодавства (частина перша статті 3 та частина перша статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану»), так і норм міжнародного права. Зокрема, міжнародне законодавство визначає, що кожна особа має право бути зареєстрованою, на посвідчення статусу особи (народження, смерть) та на громадянство. Ці основоположні права закріплені в наступних документах:

• Загальна декларація прав людини 1948 року (статті 1, 15,16);
• Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року (статті 23, 24);
• Конвенція про права дитини 1989 року (стаття 7);
• Декларація прав дитини 1959 року (принцип 3);
• Резолюція Ради ООН з прав людини «Реєстрація народження та право кожної особи на визнання перед законом» 2012 року.

У міжнародній практиці принцип визнання деяких документів, виданих окупаційною владою, називається «намібійськими винятками» та був уперше визначений Міжнародним судом  ООН у консультативному висновку «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії» від 21 червня 1971 року. 

Суд зазначив, що видані окупаційною владою документи можуть визнаватись у тому випадку, якщо їхнє невизнання спричиняє серйозні порушення або обмеження основоположних прав людини. Частіше за все, цей принцип використовується для визнання актів реєстрації народжень, смертей і шлюбів.

Історичний контекст вищезазначеної справи обумовлений подіями ще 1920 року, коли Південна Африка (на той момент Південно-Африканський Союз) отримала від Ліги Націй мандат на управління Намібією (на той момент Південно-Західна Африка). Після Другої світової війни та з розпадом Ліги Націй підхід до відносин з так званими «колоніями» було змінено. Першим кроком у 1966 році стало прийняття Генеральною Асамблеєю ООН Резолюції № 2145 (XXI), якою було офіційно припинено дію мандата в Південно-Західній Африці. Уже в 1969 році Рада Безпеки ООН прийняла Резолюції № 264 і № 269, в яких визнала право намібійського народу на свободу та незалежність і наголосила на тому, що присутність Південної Африки в Намібії є нелегітимною та суперечить принципам, закріпленим у Статуті ООН. Остаточно таке рішення було закріплено в 1970 році Резолюцією № 276, де зазначалося, що всі дії уряду Південної Африки «від імені або щодо Намібії є незаконними та недійсними».

За аналогією «намібійські винятки» широко використовуються в практиці Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ). Показовими для України в розглядуваному контексті є справи «Кіпр проти Туреччини» (Cyprus v. Turkey, заява№ 25781/94), «Ілашку та інші проти Молдови та Росії» (Case of Ilasсu and Others v. Moldova and Russia, заява № 48787/99) та «Мозер проти Республіки Молдова та Росії» (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, заява №11138/10).

Справа «Кіпр проти Туреччини» стосувалася численних порушень прав людини, зокрема їхніх майнових втрат, спричинених турецькою окупацією частини Кіпру в 1974 році. Далі, у 1983 році, уряд окупованої території проголосив незалежність, унаслідок чого з’явилась Турецька Республіка Північного Кіпру (далі – ТРПК), яка й досі залишається невизнаною міжнародною спільнотою. Згідно з рішенням ЄСПЛ у цій справі, «режим «ТРПК» існує de facto і здійснює владу de facto під повним контролем Туреччини». Проте, Суд також зазначив, що, згідно з Консультативним висновком Міжнародного суду ООН у справі Намібії «міжнародне право визнає законність певних правових схем і дій у такій ситуації… ігнорування наслідків якої можуть призвести тільки до погіршення становища жителів цієї території». Виходячи з цього, визнання певних документів, виданих органами, які знаходяться на окупованих територіях, є необхідним, але все одно не розцінюється як визнання законності  та незалежності ТРПК. 

Разом з тим, у справі ЄСПЛ «Ілашку та інші проти Молдови та Росії» (Case of Ilasсu and Others v. Moldova and Russia, заява № 48787/99) зазначається, що коли розглядається питання визначення позитивних зобов’язань держав, необхідно звернути увагу на справедливий баланс між загальнодоступними інтересами та інтересами індивідів. Крім того, Суд вважає, що в разі нездатності держави забезпечити функціонування своєї влади на частині своєї території в умовах фактичної ситуації (наприклад, сепаратистський режим, військова окупація), вона не перестає нести відповідальність і здійснювати юрисдикцію. Тобто, держава повинна всіма доступними дипломатичними і правовими методами, включаючи залучення іноземних держав і міжнародних організацій, продовжувати гарантувати права і свободи, передбачені Конвенцією (пункти 332-334 рішення).

Справа  «Мозер проти Республіки Молдова та Росії» (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, заява №11138/10) стосувалась незаконного затримання громадянина «судом» Придністровської Молдавської Республіки (далі – ПМР або Придністров’я), зокрема незадовільних умов його утримання у в’язниці. ЄСПЛ зазначив, що так звана республіка існує виключно завдяки російській військовій, економічній і політичній підтримці та фактично не є незалежним державним утворенням, а знаходиться під контролем РФ. 

Також Судом було зазначено, що питання визнання актів, прийнятих невизнаними утвореннями, слід розглядати, беручи до уваги той факт, що в подібних справах необхідно уникнути вакууму в системі захисту прав людини. У цьому випадку найважливішим є забезпечення захисту прав, закріплених у Конвенції, на всій території всіх Договірних сторін, навіть на територіях, які фактично контролюються іншою Договірною стороною.

Далі, ЄСПЛ, спираючись на вищезгадане рішення у справі «Кіпр проти Туреччини», наголосив на позиції Міжнародного суду ООН у справі щодо присутності Південної Африки в Намібії (п. 139 Рішення). Як висновок, ЄСПЛ зазначає: «щодо вищезазначених загальних принципів, встановлених у його прецедентному праві, Суд вважає, що першочерговим завданням має завжди бути ефективний захист прав, передбачених Конвенцією, на всій території всіх Договірних Сторін, навіть якщо частина цієї території перебуває під ефективним контролем іншої Договірної Сторони. » (п. 142 Рішення). 

З огляду на викладене можна зробити наступні висновки:

По-перше, згідно з практикою ЄСПЛ і Міжнародного Суду ООН, основним завданням як для країни, частина територій якої знаходиться під ефективним контролем іншої країни, так і для держави-окупанта, є забезпечення реалізації основних прав осіб, які проживають на окупованих територіях. 

По-друге, навіть виходячи із зобов’язання держав не визнавати легітимність окупаційної влади, деякі документи та акти, видані такою владою, повинні братись до уваги задля реалізації основоположних прав людини, у той же час така практика не може розцінюватись як визнання окупаційної влади. 

Розділ 2. Найкращі практики країн у питаннях реєстрації актів смертей, народжень, які відбулися на окупованих територіях

Проаналізувавши відповідну практику міжнародного суду ООН та ЄСПЛ щодо підходу до можливості визнання деяких документів, виданих на окупованих територіях, з метою реалізації фундаментальних прав людини, слід звернутися до досвіду країн з питаннями, подібними до українського. За результатами аналізу законодавства держав, які втілили вищезазначений принцип у національній правовій системі, таких як Грузія та Молдова, можна побачити ймовірний шлях в Україні до вирішення проблеми реєстрації актів цивільного стану, які відбулись на ТОТ.

1. Грузія

Доречним у розглядуваному контексті буде згадати досвід Грузії, адже в серпні 2008 року РФ здійснила військову агресію проти неї, що призвело до окупації частини її території – Абхазії та Південної Осетії. Фактично такі території й досі знаходяться під контролем держави-агресора та не визнаються міжнародною спільнотою в якості незалежних держав. Рішення з цього приводу  було ухвалено ЄСПЛ 21 січня 2021 року у справі «Грузія проти Росії» (Georgia v. Russia, заява № 38263/08). У ньому ЄСПЛ офіційно визнав, що Росія здійснювала контроль на території Абхазії та Південної Осетії з 12 серпня по 10 жовтня 2008 року. До цього ж, Суд визнав здійснення ефективного контролю з боку РФ на цих територія навіть після зазначеного періоду, про що свідчать угоди про співпрацю та допомогу, підписані між РФ, Південною Осетією та Абхазією. За такої ситуації Грузія також стикнулася з необхідністю вирішити питання реєстрації актів цивільного стану та визнання документів, виданих на непідконтрольних уряду територіях.

Варто розпочати з того, що відповідно до преамбули Закону Грузії «Про окуповані території» від 23 жовтня 2008 року, який визначає правовий статус Абхазії та Південної Осетії, добробут місцевого населення на окупованих територіях є основним обов’язком, що лежить на сторонах конфлікту (згідно зі статтею 43 Гаазької конвенції 1907 року). 

Особливу увагу доцільно приділити статті 8 цього Закону, яка стосується незаконних органів (посадових осіб), де закріплено, що «будь-який орган (посадова особа) вважається поза законом, якщо він не створений (призначений/обраний) у порядку, встановленому законодавством Грузії, або (і) на окупованих територіях у будь-якій формі фактично здійснює законодавчі, виконавчі або судові функції або іншу діяльність, що віднесені до функцій державних органів Грузії або органів місцевого самоврядування». Акти, видані такими органами (посадовими особами), також вважаються недійсними, за виключенням випадків коли зазначений акт у порядку, встановленому законодавством Грузії, розглядається з метою встановлення громадянства Грузії, видачі нейтрального посвідчення особи, нейтрального проїзного документа, встановлення факту народження, одруження, розірвання шлюбу, смерті, легітимного проживання особи та її реєстрації в Абхазькій Автономній Республіці або Цхінвальському регіоні (колишня Південно-Осетинська Автономна область). Водночас, у частині третій статті 8 передбачено, що «на окупованих територіях можливість встановлення фактів, що мають юридичне значення, забезпечується відповідно до Закону Грузії «Про цивільні акти». 

Як зазначається в інформаційній довідці щодо Закону Грузії «Про окуповані території», підготовленій для Венеціанської Комісії, до законодавства Грузії були включені відповідні процедури, що дозволяють органам реєстрації актів цивільного стану визнавати такі факти, що впливають на юридичний статус особи, у тому числі тої, яка проживає на окупованих територіях. Ідеться про документи, які підтверджують народження, смерть та рівень освіти особи, які необхідні для реалізації прав та законних інтересів мешканців окупованої території.

Так, у статті 11 Закону Грузії «Про цивільні акти» передбачено, що органу, який реєструє цивільні акти, для цілей, передбачених пунктом 2 статті 8 Закону Грузії «Про окуповані території», можуть представлятися акти, видані незаконними органами (посадовими особами), що перебувають на окупованих територіях. 

Закон Грузії «Про цивільні акти» передбачає адміністративну процедуру визнання фактів народження та смерті в певний час та за певних обставин і фактів реєстрації народжень та смертей (частина перша статті 90). Процедура проходить в адміністративному порядку (згідно з Главами VI та VIII Загального адміністративного кодексу Грузії) та потребує лише письмову заяву та присутність заявника, інших зацікавлених осіб та свідків (свідчення та роз’яснення зазначених осіб використовуються в якості доказів) в територіальному органі реєстрації актів цивільного стану для усного слухання. Ця процедура може застосовуватись лише у випадках, коли одержання або відновлення документів, які засвідчують відповідний факт, є неможливим в іншому порядку або пов’язане з невідповідними витратами та зусиллями. 

Частина четверта статті 94 Закону Грузії «Про цивільні акти» зазначає, що рішення про встановлення або відмову у встановленні факту, що має юридичне значення, має бути винесене не пізніше 1 місяця після подання відповідної заяви. Однак, у разі, якщо встановлення обставин, які мають важливе значення для справи, потребує строк більший за передбачений цим Законом, орган реєстрації цивільних актів може винести рішення про продовження строку. При цьому, загальний термін ухвалення рішення не повинен перевищувати 2 місяців. Рішення обов’язково має містити інформацію, необхідну для складання запису відповідного цивільного акту та його реєстрації.

У певних  випадках орган реєстрації цивільних актів має право винести рішення про встановлення факту, що має юридичне значення, навіть за відсутності окремих даних, необхідних для реєстрації цивільного акта, якщо їх встановлення неможливо через відсутність достатніх доказів або з інших причин. Тобто, неможливість встановити дані, необхідні для реєстрації цивільного акта, не може бути безумовною підставою для відмови у встановленні факту, що має юридичне значення, в адміністративному порядку (частина третя статті 95 Закону Грузії «Про цивільні акти»).

У всіх інших випадках встановлення фактів, які мають юридичне значення, а саме встановлення родинних зв’язків, встановлення факту знаходження особи на утриманні, встановлення фактів реєстрації/визнання батьківства, шлюбу, розірвання шлюбу, зміни імені або (і) прізвища, або усиновлення та інших здійснюється в порядку безспірного провадження (відповідно до глав XXXV та XXXVI Цивільного процесуального кодексу Грузії). 

Рішення суду про встановлення факту, що має юридичне значення та підлягає реєстрації в органі реєстрації актів цивільного стану або іншому органі, є підставою для такої реєстрації, але не може замінювати видані цими органами документи. Рішення може бути оскаржене шляхом подання скарги до того ж суду.

Якщо при розгляді справи у порядку безспірного провадження виникає спір про права, які підвідомчі суду, суд залишає заяву без розгляду. У такій ситуації справа може бути розглянута в порядку позовного провадження (частина друга статті 311 Цивільного процесуального кодексу Грузії).

Таким чином, основні риси грузинської моделі є наступними:

1. Наявність дискреційних повноважень у органів реєстрації цивільних актів щодо визнання фактів народження та смерті в певний час та за певних обставин і фактів реєстрації народжень та смертей.
2. Реєстрація,  фактів народження/смерті, які відбулись на окупованій території, здійснюється  в адміністративному порядку шляхом визнання фактів народження та смерті в певний час та за певних обставин і фактів реєстрації народжень та смертей. 
3. У такому випадку  необхідними є лише письмова заява та присутність заявника, інших зацікавлених осіб та свідків (свідчення та роз’яснення зазначених осіб використовуються в якості доказів) у територіальному органі реєстрації цивільних актів  для усного слухання.
4. Орган реєстрації цивільних актів має право винести рішення про встановлення факту, що має юридичне значення, навіть за відсутності окремих даних, необхідних для реєстрації цивільного акта, якщо його встановлення неможливо через відсутність достатніх доказів або з інших причин.
5. У всіх інших випадках встановлення фактів, які мають юридичне значення, а саме встановлення родинних зв’язків, встановлення факту знаходження особи на утриманні, встановлення фактів реєстрації/визнання батьківства, шлюбу, розірвання шлюбу, зміни імені або (і) прізвища або усиновлення та інших здійснюється в порядку безспірного провадження в судовому порядку.

2. Республіка Молдова 

Також слід розглянути досвід Республіки Молдова щодо порядку визнання факту реєстрації народжень і смертей на території ПМР, яка заявила про свою незалежність 25 серпня 1991 року. Треба зауважити, що таке рішення активно підтримувалось РФ. Сьогодні Молдова не визнає ПМР, але ситуація залишається мирною та відносини між ними регулюються відповідними законодавчими актами.

Згідно зі статтею 3 Закону Республіки Молдова «Про основні положення правового статусу населених пунктів лівобережжя Дністра (Придністров’я)», який було прийнято в 2005 році, Придністров’я є автономно-територіальним утворенням з особливим правовим статусом у складі Республіки Молдова.

Стаття 13-1 Закону Республіки Молдова «Про акти цивільного стану» визначає, що факти цивільного стану, що мали місце та зареєстровані в населених пунктах Лівобережжя Дністра та муніципії Бендер (Придністров’я), можуть засвідчуватися у вигляді видачі компетентними органами Республіки Молдова актів цивільного стану, якщо їх реєстрація зроблена в порядку, аналогічному порядку, регульованому законодавством Республіки Молдова.

Під час реєстрації актів цивільного стану складається відповідний запис акта цивільного стану, на підставі якого видається свідоцтво про реєстрацію акта цивільного стану. Відомості, що підлягають внесенню до запису актів про народження, укладення шлюбу, розірвання шлюбу, зміну прізвища та/або імені, смерть, а також відповідні свідоцтва про реєстрацію актів цивільного стану, передбачені цим законом (ч. 4, 5 ст. 5 Закону Республіки Молдова «Про акти цивільного стану»)

У 2001 році між Молдовою та Придністров’ям було підписано Протокол «Про взаємне визнання дії на території Придністров’я та Республіки Молдова документів, виданих компетентними органами Сторін», стаття 1 якого визначає, що на території Придністров’я та Республіки Молдова визнаються, зокрема, свідоцтва про реєстрацію актів цивільного стану, видані компетентними органами сторін (Придністров’я та Республіки Молдова). 

Таким чином, Республіка Молдова визнає свідоцтва про реєстрацію смерті/народження, видані органами Придністров’я без додаткових процедур реєстрації смерті/народження органами Молдови чи встановлення фактів смерті/народження.

Розділ 3. Підходи в Україні до визнання фізичної особи зниклою безвісти, безвісно відсутньою чи оголошення її померлою, реєстрації фактів народжень і смертей, які відбулись на ТОТ

1. Реєстрації актів цивільного стану – смерті та народження в адміністративному порядку

Реєстрація актів цивільного стану, зокрема в контексті смертей і народжень, в Україні здійснюється в адміністративному порядку відповідно до статті 49 Цивільного Кодексу України (далі – ЦК України). Згідно з вказаною статтею, державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу у випадках, передбачених законом, зміна імені та смерть. 

У Законі України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану» закріплено  порядок реєстрації актів цивільного стану. Так, державна реєстрація народження особи проводиться не пізніше одного місяця з дня її народження за заявою батьків чи одного з них за місцем народження особи або за місцем проживання батьків. Підставою для проведення державної реєстрації народження дитини є медичні документи, що підтверджують факт народження або висновок медичної консультаційної комісії. Незважаючи на передбачену законодавством можливість подання заяви щодо реєстрації народження дитини в електронній формі, на практиці така реєстрація фактично проводиться лише на підставі медичних документів, виданих установами на підконтрольній українській владі території.  

Державна реєстрація смерті здійснюється на підставі документа встановленої форми про смерть, виданого закладом охорони здоров’я або судово-медичною установою за заявою родичів померлого, представників органу опіки та піклування, працівників житлово-експлуатаційних організацій, адміністрації закладу охорони здоров’я, де настала смерть, та інших осіб. Заява  про державну реєстрацію смерті подається не пізніше трьох днів з дня настання смерті/виявлення трупа або не пізніше п’яти днів в разі неможливості одержання документа закладу охорони здоров’я або судово-медичної установи, який є підставою для реєстрації смерті. Державна реєстрація смерті за заявою у вказані строки та до закінчення одного року з дня настання смерті, проводиться за останнім місцем проживання померлого, за місцем настання смерті чи виявлення трупа або за місцем поховання. Якщо заява надійшла після закінчення одного року з дня настання смерті державна реєстрація смерті проводиться за місцем проживання заявника. Іншою підставою для реєстрації є рішення суду про встановлення факту смерті особи в певний час або про оголошення її померлою. Реєстрація проводиться за останнім місцем проживання померлого, за місцем настання смерті чи виявлення трупа або за місцем поховання особи.

2. Проблеми застосування адміністративного порядку до фактів народження та смерті, які відбулись на ТОТ

Разом з тим, адміністративний порядок реєстрації народження/смерті не був доступний для мешканців ТОТ у Донецькій та Луганській областях і Автономній Республіці Крим ще до початку повномасштабного вторгнення, через те, що документи, видані окупаційними органами не приймалися органами державної реєстрації актів цивільного стану (далі – ДРАЦС) на контрольованій території. Наразі реєстрація фактів смерті та народження є ще більш ускладненою з огляду на активні воєнні (бойові) дії на значній території України, а також наявність територій, чий правовий статус не визначено, але які де-факто знаходяться під окупацією (як-от, у Херсонській області). 

У свою чергу, в українському законодавстві можна знайти приклади застосування «намібійських винятків», які б могли дозволити здійснити реєстрацію народження/смерті в адміністративному порядку в разі наявності чіткої процедури. Так, згідно з частиною третьою статті 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків, крім документів, що підтверджують факт народження, смерті, реєстрації (розірвання) шлюбу особи на тимчасово окупованій території, які додаються до заяви про державну реєстрацію відповідного акта цивільного стану.

Крім того, Порядок підтвердження факту народження дитини поза закладом охорони здоров’я, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 9 січня 2013 року № 9, у 2017 році було розповсюджено і на факти народжень, які відбулись на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження. Пункт 11 постанови визначає, що комісія з питань підтвердження факту народження дитини на непідконтрольній території бере до уваги результати аналізів, ультразвукового дослідження, виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого та інші документи, які підтверджують надання медичної допомоги жінці у зв’язку з вагітністю та/або пологами, видані на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження. Відповідно до пункту 17 постанови, «висновок комісії з питань підтвердження факту народження дитини на непідконтрольній території про підтвердження факту народження дитини та медичне свідоцтво про народження видаються у двох примірниках та є підставою для проведення державної реєстрації народження дитини в органах державної реєстрації актів цивільного стану».

Жодних спеціальних норм щодо врахування довідок про смерть особи на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, в нормативно-правових актах немає. 

Отже, можна констатувати, що зазначені нормативні акти враховують позицію Міжнародного Суду ООН у справі Намібії, адже врахування документів, що підтверджують факт народження/смерті, виданих на ТОТ, є необхідним для забезпечення основоположних прав осіб, які проживають на зазначеній території.      

Однак, фактично органи ДРАЦС не здійснюють реєстрацію народження/смерті на підставі документів, що підтверджують факт народження/смерті, виданих на ТОТ, з огляду на відсутність чітко визначеної процедури, переліку документів та вимог до них. Як результат, людям, які проживають на ТОТ та бажають зареєструвати відповідні факти, що мають юридичне значення, необхідно звертатися до суду. На підставі рішення суду в подальшому відбувається реєстрація народження/смерті.

3. Встановлення факту смерті та народження в судовому порядку

Згідно з пунктом 5 частини другої статті 293 Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК України) встановлення фактів, що мають юридичне значення, здійснюється в порядку окремого провадження.Особливістю окремого провадження є те, що воно спрямоване на з’ясування необхідних фактів за відсутності правового спору. 

Як зазначається в статті 315 ЦПК України, справи про народження/смерть особи в певний час, у разі неможливості реєстрації в органі ДРАЦС факту народження/смерті належать до переліку справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення. В подібних ситуаціях заява фізичної особи про встановлення факту, що має юридичне значення, подається до суду за місцем її проживання та має містити інформацію щодо того, який факт заявник просить встановити, з якою метою, причини неможливості одержання/відновлення документів, що посвідчують цей факт та необхідні докази (частина перша статті 316 та стаття 318 ЦПК України). 

У статті 317 ЦПК України закріплено особливості провадження у справах про встановлення факту народження та смерті на ТОТ, визначеній Верховною Радою України. А саме, заява про встановлення факту народження/смерті особи на ТОТ може бути подана до будь-якого суду за межами такої території України та розглядається невідкладно з моменту надходження відповідної заяви до суду.

4. Судова практика національних судів у справах про встановлення фактів народження та смерті на ТОТ

До повномасштабного вторгнення РФ 24 лютого 2022 року судова практика щодо встановлення фактів народження/смерті на ТОТ у Донецькій та Луганській областях, Автономній Республіці Крим була сформованою. Суди приймали до уваги, як докази, документи щодо народження/смерті, видані установами, які знаходиться на окупованій території, та застосовували спрощену процедуру, передбачену в статті 317 ЦПК України. 

Наприклад, рішеннями Троїцького районного суду Луганської області від 09 січня 2020 року у справі № 433/2261/19 та Деснянського районного суду міста Києва від 07 квітня 2021 року у справі № 754/5239/21, які стосувались встановлення факту смерті на ТОТ, встановлено факт смерті. В обох випадках підтверджується, що пріоритетом для держави є реалізація прав людини, тому визнання таких юридичних фактів, як народження та смерть, є основоположним елементом.

У рішенні Сватівського районного суду Луганської області від 03 лютого 2022 року у справі № 426/277/22 суд задовільнив заявлені вимоги щодо реєстрації народження дитини на території Луганської області, спираючись на принцип «намібійських винятків» та Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а саме,  беручи до уваги справи проти Туреччини (Loizidou v. Turkey, заява № 15318/89; Cyprus v. Turkey, заява № 25781/94) та проти Молдови та Росії (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, заява №11138/10; Ilascu and Others v. Moldova and Russia, заява № 48787/99). Ще одним документом, на який суддя посилався у вказаному рішенні, є Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року (частина перша статті 7), у якій закріплено, що «дитина має бути зареєстрована зразу ж після народження і з моменту народження».

Нарешті, варто зазначити, що у квітні 2021 року Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду надав лист з аналізом норм ЦПК України, які регламентують процедуру встановлення фактів народження та смерті на ТОТ. Як наслідок, суд зазначив, що вимога отримання громадянами письмової відмови в органах ДРАЦС не ґрунтується на положеннях чинного законодавства. Тобто, особа може звертатися одразу до суду, що спрощує процедуру визнання фактів народження та смерті на ТОТ, визначеній Верховною Радою України. 

5. Встановлення факту смерті та народження в умовах воєнного стану з 24 лютого 2022 року 

Питання документування смерті фізичної особи набуло іншого виміру у зв’язку з повномасштабним вторгненням РФ. За даними Управління Верховного комісара ООН з прав людини з 24 лютого 2022 року станом на 23 травня 2022 загинули щонайменше 3 930 осіб. При цьому, зазначена організація вказує, що реальні цифри значно вищі.  Лише за даними міської влади Маріуполя в місті загинуло більше 22 000 осіб. Загиблих осіб ховають у братських могилах, біля будинків чи в парках без з’ясування причин смерті та встановлення особи загиблих. Можна презюмувати, що велика кількість людей загинули в Україні внаслідок воєнних дій, але факт їхньої смерті не зареєстрований через відсутність доступу органів державної влади до населених пунктів, де ведуться активні воєнні (бойові) дії, або ж які де-факто окуповані.

Питання народження дітей в умовах воєнного стану врегульовано наказом Міністерства охорони здоров’я від 04 березня 2022 року № 407 «Про забезпечення реєстрації новонародженої дитини в умовах воєнного стану». Вказаним Наказом передбачено, що в період дії воєнного стану за умови відсутності можливості заповнення медичним працівником медичного свідоцтва про народження медичний працівник зобов’язаний на кожний випадок народження живої дитини виписати довідку довільної форми в двох примірниках без проставлення печатки, яка прирівнюється до медичного свідоцтва про народження. Ця довідка обов’язково повинна містити відомості щодо: найменування надавача медичних послуг; прізвища, власного імені та по батькові (за наявності) медичного працівника; прізвища, власного імені та по батькові (за наявності) жінки, яка народила дитину; дату народження (число, місяць, рік) та стать новонародженого; назва населеного пункту в якому видана довідка; місце народження дитини (за інформацією, що надається жінкою, яка народила дитину, у разі коли місце видачі довідки не збігається із фактичним місцем народження); підпис медичного працівника; дата видачі довідки. Крім того, підтвердження факту народження дитини поза закладом охорони здоров’я на період дії воєнного стану на території України можливе також шляхом заповнення лікарем медичного свідоцтва про народження після проведеного огляду жінки, яка народила дитину, та дитини й за умови наявності в первинно-обліковій медичній документації жінки, у тому числі в електронній системі охорони здоров’я, відомостей, що підтверджують факт вагітності такої жінки.

При цьому у статті 317 ЦПК України передбачено спрощену процедуру встановлення факту смерті/народження лише для ТОТ, визначених Верховною Радою України, іншими словами, для частин Донецької та Луганської областей, Автономної Республіки Крим, окупованих до 24 лютого 2022 року. Наразі перелік ТОТ, визначається рішенням Ради національної безпеки і оборони України, введеним у дію указом Президента України. Станом на час написання аналітичної записки такий перелік був відсутній. Тому, розглядувана судова процедура може бути застосована судами до фактів народження/смерті в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) лише за аналогією закону. Як наслідок, застосування положень статті 317 ЦПК України до вказаних випадків залишається на розсуд суддів. У багатьох випадках родичі загиблих осіб не можуть отримати жодних медичних документів про народження та смерть у районах воєнних (бойових) дій. Такі факти можуть бути підтверджені лише показами свідків, актами про смерть, складеними за участі свідків, фотографіями з місця поховання тощо.

6. Судова практика у справах про встановлення фактів народження, смерті в умовах воєнного стану

На поточний момент, з огляду на припинення функціонування Єдиного державного реєстру судових рішень України, проаналізувати всю судову практику з цих питань не вбачається за можливе. Однак, ураховуючи судову практику у справах, які супроводжували адвокати Благодійної організації «БФ «Право на захист»», можна зазначити наступне.  

16 травня 2022 року Кіровський районний суд м. Дніпропетровська у справі № 203/1416/22 за заявою дочки встановив факт смерті її батьків 4 квітня 2022 року в районі воєнних (бойових) дій в м. Маріуполь. Факт смерті був встановлений на підставі листів сусідів та знайомих про поховання, фотокарток з місця поховання із застосуванням норм статті 315 та 319 ЦПК України. При цьому, судом не було застосовано статтю 317 ЦПК України,  адже  Верховною Радою України на час подання заяви м. Маріуполь не визначено тимчасово окупованою територією України.     

Проте в деяких випадках у задоволенні заяв про встановлення факту смерті на території воєнних (бойових) дій суди відмовляють, уважаючи статтю 317 ЦПК України такою, яка не підлягає до застосування. У справі № 199/1675/22 рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2022 року було відмовлено у встановленні факту смерті на території м. Маріуполь, бо Верховною Радою України на тепер не визначено м. Маріуполь тимчасово окупованою територією України. Відмовлено у встановлені факту було також і рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2022 року у справі № 199/1676/22. Суд обґрунтував відмову у встановленні факту смерті на території м. Маріуполь тим, що Верховною Радою України на момент розгляду справи не визначено м. Маріуполь тимчасово окупованою територією України, а також відсутністю доказів, що свідчать про смерть особи. Пояснення свідків суд не вважав  достатнім доказ для встановлення факту смерті. 

7. Визнання особи померлою, безвісно відсутньою та зниклою безвісті за особливих обставин

За вищевказаних умов, коли тисячі людей можуть бути поховані в братських могилах, а  активні воєнні (бойові) дії й далі тривають, необхідно також розглянути судовий порядок визнання осіб померлими чи безвісно відсутніми та адміністративний порядок визнання осіб, зниклими безвісті за особливих обставин. 

Визнання особи померлою відбувається в судовому порядку відповідно до положень Глави 4 Розділу IV ЦПК України, якщо немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років. Якщо особа пропала безвісти у зв’язку з воєнними діями, збройним конфліктом її можна оголосити померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців (стаття 46  ЦК України).

Визнання особи безвісно відсутньою відбувається в судовому порядку згідно з положеннями Глави 4 Розділу IV ЦПК України в разі зникнення особи і відсутності відомостей про її подальшу долю, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування  (стаття 43 ЦК України).

Також Законом України «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» запроваджено поняття особи, зниклої безвісті за особливих обставин, та встановлено адміністративний порядок визнання особи зниклою безвісті в умовах збройного конфлікту, воєнних дій, тимчасової окупації частини території України, надзвичайної ситуації природного чи техногенного характеру. Особа, зникла безвісті, може бути визнана померлою чи безвісно відсутньою в порядку встановленому ЦПК України. Указаний статус дає право на отримання пенсії у зв’язку з втратою годувальника незалежно від наявного в особи, зниклої безвісти, страхового стажу, через один місяць з дня внесення інформації про безвісне зникнення особи до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, встановлення опіки над дітьми, якщо обидва з батьків дитини є особами, зниклими безвісти.8. Недоліки існуючих процедур визнання особи померлою чи безвісно відсутньою

Особа, стосовно якої не має достовірних даних про смерть, може бути визнана відразу лише особою, зниклою безвісті. Проте визнання особи такою наділяє її родичів та близьких осіб лише обмеженим колом прав. Водночас тривалі строки, передбачені в статтях 43 і 46 ЦК України, є перешкодою для реалізації інших прав родичів таких осіб, зокрема, одного з батьків вчиняти дії в інтересах дитини без згоди іншого з батьків, на перетин кордону з дитиною, отримання відстрочки від призову під час мобілізації, на шлюб, на соціальні пільги, спадкування тощо.

 Більше того, справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою розглядаються судами протягом тривалого часу через відсутність першочерговості розгляду вказаних справ та необхідності судів робити численні запити до державних органів, що в умовах збройного конфлікту очевидно є значно утрудненим. Як наслідок, за процедури, закріпленої в Главі 4 Розділу IV ЦПК України, такі справи можуть не розглядатися аж до повного відновлення роботи відповідних органів державної влади, а у деяких випадках – до завершення воєнних дій на певній території.

Висновки

1. Відсутність можливості скористатись адміністративним порядком реєстрації смерті/народження мешканців ТОТ ускладнює реалізацію ними низки громадянських та цивільних прав, зокрема, на спадкування, на соціальні виплати, на громадянство та інші.  

2. Неможливість реєстрації фактів смерті/народження на ТОТ в органах ДРАЦС створює зайве необґрунтоване  навантаження на судову систему.

3. Незважаючи на наявність спрощеної процедури встановлення фактів смерті/народження на ТОТ, визначеній Верховною Радою України, в судовому порядку, строки розгляду таких справ різняться і можуть бути тривалими. 

4. Спрощена процедура встановлення фактів смерті/народження на ТОТ згідно зі статтею  317 ЦПК України не застосовується до територій, які після 24 лютого 2022 року розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні).

5. Обтяжливість, у порівнянні з адміністративним порядком, судового порядку реєстрації народження на ТОТ впливає на кількість зареєстрованих в установленому порядку дітей, які проживають на ТОТ. Свідоцтво про народження державного зразка є умовою набуття громадянства України за народженням, за територіальним походженням. Отже, несвоєчасна реєстрація народження дитини збільшує ризик безгромадянства України дітьми, які народжуються на ТОТ.

6. Тривалі строки щодо визнання особи безвісно відсутньою чи померлою, закріплені в ЦК України (статті 43 та 46), як і відсутність першочерговості розгляду таких справ у суді, є перешкодою для ефективної реалізації прав їхніх родичів та заінтересованих осіб. 

Рекомендації

1. Передбачити реєстрацію органами ДРАЦС народжень та смертей, які відбулись на ТОТ, в адміністративному порядку. Реєстрація смерті/народження на ТОТ має відбуватись на основі відомостей, які містяться в документах, виданих на ТОТ, свідчень заявника, інших зацікавлених осіб та свідків.

2. Відмова органу ДРАЦС у проведенні реєстрації смерті/народження через неспроможність заявника дотриматися процедури, встановленої відповідно до пункту 1 рекомендацій, може і надалі бути підставою для звернення до суду із заявою про встановлення вказаних фактів, що мають юридичне значення, в порядку окремого провадження.

3. Унести зміни до статті 317 ЦПК України, розповсюдивши її положення на території, які після 24 лютого 2022 року розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні).