Вступ

20.09.2022 Верховною Радою України прийнято за основу проект Закону України про внесення змін до деяких законів України щодо захисту державного кордону України, зареєстрований 19.06.2022
за № 7475.

Благодійний фонд «Право на захист» звертає увагу суб’єкта законодавчої ініціативи та законодавців на той факт, що положення цього законопроекту впливають на становище біженців, шукачів захисту та осіб без громадянства в Україні, а тому вважає за необхідне надати аналіз законопроекту в цих аспектах та рекомендації щодо його підготовки до другого читання.

Суть законопроекту

Законопроект розроблений народними депутатами України зокрема, з метою забезпечення подальшого розвитку та вдосконалення загальнодержавної системи охорони і захисту державного кордону, належного реагування на порушення законодавства України про державний кордон.

Проект закону передбачає внесення змін до Кодексу адміністративного судочинства України, Законів України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», якими передбачається змінити процедуру примусового видворення з України нелегальних мігрантів, які затримуються уповноваженими державними органами за незаконне перетинання державного кордону або інші грубі порушення українського законодавства, шляхом надання права ухвалення таких рішень відповідним державним органам. Разом з цим, вносяться зміни до процедури подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Щодо доступу до процедури визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту

Проектом закону стаття 5 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” доповнюється наступним положенням:

“Органи Державної прикордонної служби України не приймають заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та не пропускають на територію України іноземців та осіб без громадянства, стосовно яких уповноваженим органом прийнято рішення про заборону вʼїзду в Україну, або в разі перетинання заявником державного кордону України безпосередньо з території держави, в якій йому не загрожує небезпека життю або свободі, а так
само не приймаються заяви, подані іноземцями або особами без громадянства під час воєнного стану та під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону з України до інших
держав, або прийняті в Україну відповідно до міжнародного договору про реадмісію”.

За пропозицією ініціаторів законопроекту стаття вказаного Закону фактично доповнюється п’ятьма додатковими обставинами, коли шукач захисту не пропускається на територію держави, а його
заява про визнання біженцем на кордоні не приймається:

• щодо нього/неї прийнято рішення про заборону в’їзду в Україну;
• він/вона перетинає кордон з території держави, де йому/їй не загрожує небезпека;
• під час воєнного стану;
• під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону з України до інших
  держав;
• він/вона є прийнятим в Україну відповідно до міжнародного договору про реадмісію.

Варто звернути увагу, що лише одна з п’яти обставин обумовлена введенням в Україні воєнного стану.

Жодна з зазначених обставин за своєю суттю не має індивідуального характеру, натомість вони розповсюджуються на групу шукачів захисту, що протирічить концепції, викладеній в статті 9 Конвенції про статус біженців 1951 року.

Попри суттєве підвищення ризику повернення до країн, де життю та свободі шукачів захисту буде загрожувати небезпека, нова редакція статті не містить жодних запобіжників від порушення принципу невислання, закріпленого як в міжнародному праві захисту біженців, так і в міжнародному праві з прав людини.

За зазначених обставин неприйняття заяви про визнання біженцем виглядає як покарання за порушення міграційного законодавства, що протирічить меті статті 31 (1), а також загальному предмету і меті Конвенції про статус біженців1951 року та Протоколу до неї 1967 року.

Крім цього, статтею 40 Конституції України гарантується право громадян України, іноземців та осіб без громадянства особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого
самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, які зобов’язані розглянути звернення і дати обгрунтовану відповідь у встановлений законом строк. Відповідно до статті 64 Конституції України, зазначене право не може бути обмежене навіть під час дії воєнного стану в Україні.

Таким чином, на погляд БФ «Право на захист», згадані зміни суттєво виходять за межі поставленої законотворцями мети, протирічать міжнарод ним стандартам у сфері захисту прав біженців, у тому числі, фактично позбавляють шукачів захисту доступу до процедури надання міжнародного захисту на кордоні та підвищують ризик повернення шукачів захисту до країн, де їх життю або свободі загрожує небезпека.

Порушення Україною вищезазначених положень може призвести як до чергових звернень постраждалих осіб до Європейського суду з прав людини, так і зниження іміджу України, як держави, що дотримується принципу верховенства права.

Подібні порушення прав людини вже були предметом розгляду в Європейському суді з прав людини (далі- ЄСПЛ). Так, в справі «Кебе та інші проти України» (CASE OF KEBE AND OTHERS v. UKRAINE) (Заява № 12552/12, рішення від 12 січня 2017 року) ЄСПЛ вказав, що працівники прикордонної служби не забезпечили заявнику можливості звернутися із заявою про визнання біженцем, поки він
перебував на борту судна. Зокрема, вони не надали йому інформацію щодо процедури надання притулку в Україні, не розглянули належним чином його потребу у міжнародному захисті та не
прийняли його заяву. Заявник отримав доступ до процедури надання притулку лише після вказівки Європейського суду відповідно до Правила 39 Регламенту Суду. Крім того, рішення про відмову у
перетині державного кордону набрало чинності негайно, що зробило можливим вислання або примусове повернення заявника за межі території України у будь який час, без належного розгляду органами влади заяви про потенційну загрозу зазнати нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження. У зв’язку з цим ЄСПЛ дійшов висновку, що у заявника був відсутній ефективний засіб юридичного захисту у зв’язку зі скаргою щодо загрози бути висланим з України та констатував порушення статті 13 Конвенції у поєднанні зі статтею 3 Конвенції.

У зв’язку із вищезазначеним пропонуємо утриматись від внесення відповідних змін до статті 5 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”.

Щодо процедури примусового видворення іноземців та осіб без громадянства

Відповідно до проекту закону вносяться зміни до статті 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” якими передбачається:

“Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання рішення про примусове повернення, або якщо вони вже не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення”.

Цими змінами пропонується наділити органи охорони державного кордону та органи Служби безпеки України повноваженнями приймати рішення щодо примусового видворення іноземців та осіб
без громадянства без відповідної постанови адміністративного суду, тобто фактично передати повноваження суду зазначеним правоохоронним органам, що, на погляд БФ “Право на захист”
протирічить положенням Конституції України.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, стаття 124 Конституції України визначає, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Право на вільне звернення до суду передбачено також і статтею 16 Конвенції про статус біженців.

За підтримання запропонованих змін, правоохоронні органи отримають широку дискрецію повноважень при прийнятті рішень про примусове видворення, що створює загрозу їх свавільного
застосування.

Для того, щоб право особи на справедливий суд було дотримано, орган, який приймає рішення, яке може мати настільки суттєві наслідки для особи як, наприклад, примусове видворення,
повинен бути незалежним, зокрема, від виконавчої влади, та неупередженим, а також бути спроможним забезпечити необхідні процесуальні гарантії, які б дозволяли здійснити правосуддя. В
іншому випадку існує великий ризик порушення рівності сторін у процесі та недотримання гарантованих законом прав особи при здійсненні адміністративного судочинства.

Щодо затримання іноземців та осіб без громадянства

Відповідно до проекту закону пункт 8 статті 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” доповнюється таким чином:

“8. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а так само до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України (такі іноземці та особи без громадянства затримуються в установленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусового видворення відповідно до цього Закону)”.

Окрім цього, проектом закону вносяться зміни до пункту 17 статті 289 Кодексу адмінісративного судочинства України (далі – КАСУ), відповідно до яких:

“Апеляційні скарги на судові рішення в адміністративних справах, визначених цією статтею, можуть бути подані в десятиденний строк із дня їх проголошення. Оскарження рішення про затримання іноземця чи особи без громадянства не зупиняє його виконання.

…19. На час розгляду судом першої та апеляційної інстанції справ по суті позовних вимог і до набрання рішеннями суду законної сили іноземці та особи без громадянства продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів)охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні”.

Запропоновані зміни, по-перше, безпідставно суттєво розширюють коло осіб, які можуть бути затримані, а по-друге, дозволяють обмежувати свободу особи незалежно від рішення суду щодо
такого обмеження.

Питання позбавлення свободи-законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в’їзду в країну чи особи, щодо якої проводиться процедура депортації або екстрадиції, підпадає під дію статті 5 ( п. f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Статтею 29 Конституції України гарантується право кожної людини на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Відповідно до статті 64 Конституції України, зазначене право не може бути обмежене навіть під час дії воєнного стану в Україні.

Керуючи наведеним, БФ “Право на захист” погоджується з висновком Головного науково- експертного управління Апарату Верховної Ради України, що:

“Такий підхід фактично дозволяє уповноваженим органам обмежити свободу пересування іноземців або осіб без громадянства незалежно від того, чи буде це визнано судом обґрунтованим. При цьому зміст як законопроекту, так і пояснювальної записки до нього не дозволяє чітко визначити коло суб’єктів з числа іноземців або осіб без громадянства, до яких застосовуватимуться відповідні заходи”.

Все це може призвести до порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Подібні порушення прав людини вже були предметом розгляду в ЄСПЛ.

Так, наприклад у рішенні у справі “Шойго проти України” (CASE OF SHOYGO v. UKRAINE) (Заява № 29662/13, рішення від 30 вересня 2021 року) ЄСПЛ встановив порушення статті 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, оскільки заявника було позбавлено волі тривалий час до того як була розпочата процедура видворення. ЄСПЛ зауважує, що необхідність позбавлення волі повинна бути доведеною та обгрунтованою, наприклад, щоб запобігти особі вчинити злочин або втекти.

Таким чином, оскільки тримання особи у спеціально обладнаних приміщеннях органів на час розгляду судом першої та апеляційної інстанції справ по суті позовних вимог і до набрання рішеннями
суду законної сили може зайняти тривалий час, фактично особа позбавляється права на особисту свободу та недоторканність до прийняття остаточного рішення про примусове видворення.

На підставі вищезазначеного, пропонуємо залишити положення статей КАС України у діючій редакції та утриматись від внесення відповідних змін.

Пропозиції

З метою дотримання конституційних прав біженців, осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту та осіб без громадянства, а також міжнародних зобов’язань України просимо:

1. виключити запропоновані зміни до другого абзацу пункту 2 статті 5 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”;
2. виключити запропоновані зміни до пункту 8 статті 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”;
3. виключити запропоновані зміни до пункту 1 статті 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”;
4. виключити запропоновані зміни до пункту 17, 19 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.